Η διαμεσολάβηση και ο ρόλος του νομικού συμπαραστάτη - Εισήγηση στο Συνέδριο της Επιθεώρησης Συγκοινωνιακού Δικαίου και του ΔΣΑ

Η διαμεσολάβηση και ο ρόλος του νομικού

συμπαραστάτη

Εισήγηση στο Συνέδριο της Επιθεώρησης Συγκοινωνιακού Δικαίου και του ΔΣΑ

Αθήνα 19 -20 Σεπτεμβρίου 2014

Θεοχάρης Αγγελίδης

Δικηγόρος – Διαμεσολαβητής

Εκπαιδευτής Διαμεσολαβητών

Η διαμεσολάβηση είναι ένας νέος θεσμός, νομοθετικά πλέον ρυθμισμένος με τον νόμο 3898/2010, ο οποίος ενσωμάτωσε την Οδηγία ΕΕ 52/2008. Η οδηγία αυτή βρίσκεται ήδη υπό αναμόρφωση.

Είναι ένας θεσμός, που εντάσσεται σε μια κατηγορία θεσμών της λεγόμενης Εναλλακτικής Επίλυσης των Διαφορών, ήτοι θεσμών, που δεν ακολουθούν τον κλασικό δρόμο της επίλυσης της διαφοράς μεταξύ των μερών από έναν τρίτο, που ως φυσικός τους δικαστής, αποφαίνεται κυριαρχικά επί αυτής και επιβάλει μια λύση, προβλεπόμενη και στηριζόμενη αυστηρά στο θετικό δίκαιο.

Η διαμεσολάβηση λειτουργεί υπό ορισμένες βασικές και σχεδόν απαράβατες αρχές, που είναι:

·       Η  εκούσια προσφυγή των μερών σ΄αυτές (αν και αυτή η αρχή δεν μπορεί να τηρηθεί απόλυτα – δεδομένης της ανάγκης να διαδοθεί ο θεσμός, ο νομοθέτης σε πολλές χώρες και στην Ελλάδα εισάγει μορφές αναγκαστικής παραπομπής στη διαμεσολάβηση),

·       Η εμπιστευτικότητα,

·       Η ουδετερότητα και η αμεροληψία του διαμεσολαβητή,

·       Ο μη δεσμευτικός χαρακτήρας της διαδικασίας, μέχρις του σημείου, που θα υπογραφεί  η τελική συμφωνία

·       Η ανοιχτότητα στο περιεχόμενο της συμφωνίας άλλως στον τρόπο, που θα επιλυθεί η διαφορά και τέλος

·       Η αρχή κατά την οποία τα μέρη είναι αυτά που δίνουν τη λύση και όχι ο διαμεσολαβητής, που συμμετέχει στη διαδικασία ως τρίτος.

Παρόντες στη διαδικασία της διαμεσολάβησης, πέραν των μερών, δηλαδή των διαδίκων σε μια ενδεχόμενη δίκη, είναι και οι νομικοί τους παραστάτες, οι οποίοι πρέπει να έχουν μια βασική διαμεσολαβητική παιδεία αλλά και αντίληψη, διότι μόνο με τον τρόπο αυτό μπορούν να είναι χρήσιμοι ως σύμβουλοι των μερών και να προστατεύσουν τα συμφέροντα τους με την έννοια του ότι θα πρέπει να έχουν την ικανότητα να τους βοηθούν να κατανοήσουν τα συμφέροντα τους, να μειώσουν την επίδραση των συναισθημάτων τους επί της διαδικασίας λήψης των αποφάσεων τους και να επιδιώξουν την ικανοποίηση των πραγματικών τους αναγκών, ενώ την ίδια στιγμή θα πρέπει να κατανοούν τόσο τις τεχνικές που εφαρμόζει ο διαμεσολαβητής, οι οποίες έχουν σκοπό την υποβοήθηση και την παρακίνηση των μερών να καταλήξουν σε μια συμφωνία όσο βεβαίως και οποιαδήποτε παρεκτροπή τους από τις παραπάνω βασικές αρχές.

Ο ισχύων νόμος 3898/2010 ρυθμίζει την εφαρμογή του θεσμού της διαμεσολάβησης στις αστικές και τις εμπορικές υποθέσεις.

Ωστόσο η διαμεσολάβηση ως τρόπος επίλυσης μιας σύγκρουσης δεν είναι απαραίτητο να περιοριστεί μόνο σ΄αυτής της φύσεως υποθέσεις, αλλά μπορεί να επεκταθεί και στις ποινικές και ακόμη και στις διοικητικές υποθέσεις. Στην Αμερική, από όπου προέρχεται ο θεσμός, στη σύγχρονη μορφή του, αλλά και στις χώρες της Ευρώπης υπάρχει ήδη επαρκής εμπειρία στην χρήση του και στις υποθέσεις αυτές. Η ελληνική δημόσια διοίκηση, απέχει πολύ δυστυχώς από τέτοιες ιδέες, αφού η πρακτική της αποδεικνύει ότι ακόμη και βασικές αρχές του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, αγνοούνται.

Τα ζητήματα και οι επί αυτών συγκρούσεις, που δημιουργούνται από ένα τροχαίο ατύχημα, είναι κατά βάση αστικής και ποινικής φύσης (όταν το ατύχημα χαρακτηριστεί ως ατύχημα σωματικών βλαβών) ενώ τα διοικητικής φύσης προβλήματα, σαφώς και δεν μπορούν να καταστούν αντικείμενο επίλυσης δια της διαμεσολάβησης.

Τα ποινικής φύσης ζητήματα, μπορούν όμως να καταστούν αντικείμενο ρύθμισης, μόνο που οποιαδήποτε σχετική συμφωνία των μερών, όταν το ιδιωτικό συμφωνητικό μετά την υπογραφή του από τα μέρη περιαφθεί τον εκτελεστήριο τύπο, δεν μπορεί να περιλάβει δεσμευτικές συμφωνίες, ποινικής φύσης.

Άρα με τις σημερινές νομοθετικές δυνατότητες, οι διαφορές που προκύπτουν από ένα τροχαίο ατύχημα, που θα μπορούσαν να ρυθμιστούν από μια διαμεσολάβηση είναι κατά βάση οι αστικές διαφορές και δευτερευόντως και με τη χρήση άλλων μέσων, από την καταγραφή της συμφωνίας στο τελικό ιδιωτικό συμφωνητικό, οι ποινικές διαφορές.

Βεβαίως δεν είναι μόνο οι διαφορές  που προκύπτουν από ένα τροχαίο ατύχημα, οι οποίες προκαλούν ταυτόχρονα αστικής και ποινικής φύσεως ζητήματα, αφού και από άλλα βιωτικά γεγονότα προκύπτουν της ίδιας φύσης ζητήματα, π.χ. από μια αδικοπραξία, που έχει και ποινική απαξία. Άρα στη διαδικασία της προσέγγισης της προβληματικής: Διαμεσολάβηση στο Τροχαίο Ατύχημα, υπάρχει ομοιότητα και με άλλου είδους διαφορές.

Ωστόσο στο τροχαίο ατύχημα υφίσταται μια σημαντική ιδιαιτερότητα, η οποία είναι ασυνήθιστη σε άλλης αιτίας διαφορές και αυτή είναι η ύπαρξη ενός ή περισσοτέρων τρίτων, πέραν αυτών που έχουν συντελέσει στην πρόκληση της διαφοράς, που είναι οι ασφαλιστικές εταιρίες και που είναι οι δικονομικοί εγγυητές των εμπλεκομένων μερών και αυτές, που τελικά αναλαμβάνουν να πληρώσουν το κόστος μιας συμφωνίας.

Μια ακόμη ιδιαιτερότητα είναι ότι τα μέρη, κατά το κύριο ποσοστό τους, είναι άγνωστα μεταξύ τους. Αυτό πρακτικά σημαίνει ότι τους είναι αδιάφορη η συνέχιση της μεταξύ τους σχέσης, κάτι που αποτελεί έναν στόχο αλλά και ένα σημείο, το οποίο αξιοποιεί ο διαμεσολαβητής, για να βοηθήσει τα μέρη να λύσουν τη διαφορά τους. Βεβαίως δεν είναι λίγες οι περιπτώσεις, που τα μέρη είναι γνωστά μεταξύ τους, οπότε και η χρησιμότητα της διαμεσολάβησης στη διευκόλυνση της επίλυσης της διαφοράς τους είναι πάρα πολύ σημαντική, διότι υποβοηθά και στην αποκατάσταση των κοινωνικών αλλά και των οικογενειακών πολλές φορές σχέσεων, που διαταράσσονται σημαντικά, μετά από ένα τροχαίο ατύχημα.

Ενώ στη διαμεσολάβηση δεν είναι άγνωστο το σχήμα, κατά το οποίο στη διαδικασία επίλυσης μιας διαφοράς εμπλέκονται περισσότερα μέρη, με διαφορετικά και αντιτιθέμενα πολλές φορές συμφέροντα μεταξύ τους, και ήδη έχουν αναπτυχθεί σχετικές τεχνικές για την αντιμετώπιση τέτοιων καταστάσεων, στις διαφορές από ένα τροχαίο ατύχημα, μπορούν να προκύψουν πρόσθετα προβλήματα όταν μεταξύ των θεωρητικά ευρισκομένων από την ίδια πλευρά μερών υφίστανται διαφορές απόψεων και προσέγγισης – δηλαδή όταν υπάρχει διάσταση ανάμεσα στο μέρος και στην ασφαλιστική του εταιρία. Μια ακόμη δυσκολία είναι η σύνθεση των ομάδων από περισσότερους ενδιαφερόμενους, ειδικά όταν πρόκειται για αξιώσεις από ψυχική οδύνη.

Κεντρικός στόχος του διαμεσολαβητή είναι να βοηθήσει τα μέρη να διαχωρίσουν τα συναισθήματα τους από τα συμφέροντα τους και τις ανάγκες τους, να διαχωρίσουν του ανθρώπους από τα προβλήματα και να επικεντρώσουν τα ενδιαφέροντα τους στα συμφέροντα και στα προβλήματα τους, να διαχειριστεί την ενδεχόμενη κλιμάκωση της σύγκρουσης και τον πιθανό θυμό τους, ώστε να μπορέσουν να καταλήξουν σε μιαν πρακτική και υλοποιήσιμη λύση. Για να το καταφέρει αυτό υπάρχουν περισσότεροι δρόμοι, ένας εξ αυτών είναι και η δυνατότητα να αφεθεί το μέρος να εκφράσει τα συναισθήματα του, με σκοπό να εκτονωθεί, με τον όρο βέβαια ότι ο διαμεσολαβητής θα καταφέρει να συγκρατήσει το μέρος, ώστε να μην κυριαρχηθεί από αυτά και χάσει την ικανότητα του να ενσκήψει  στις ανάγκες και τα συμφέροντα του. 

Στη διαμεσολαβητική διαδικασία ενός τροχαίου ατυχήματος οι μεν ασφαλιστικές εταιρίες συμμετέχουν με τα επαγγελματικά τους στελέχη, που τις εκπροσωπούν, χωρίς να συνεισφέρουν και τα συναισθήματα τους, διότι δεν είναι εμπλεκόμενα στο γενεσιουργό γεγονός της διαφοράς (το ατύχημα) ούτε υπόκεινται οι ίδιοι στην ένταση του ψυχικά τραυματικού αυτού περιστατικού, οι δε εμπλακέντες συμμετέχουν συνήθως και με τα συναισθήματα τους, ενώ πέραν των οικονομικών ζητημάτων, που πρέπει να επιλύσουν, έχουν μεταξύ τους και ποινικές διαφορές να εξομαλύνουν – για την έκβαση των οποίων οι ασφαλιστικές εταιρίες είναι κατά βάση αδιάφορες, ενδιαφερόμενες μόνο κατά το μέρος, που κρίνεται η υπαιτιότητα των εμπλεκομένων.

Αλλά και όπως ήδη προαναφέραμε σε μια διαμεσολαβητική διαδικασία ακόμη και τα μέρη της μιας πλευράς δεν έχουν πάντα τα ίδια συμφέροντα μεταξύ τους, αλλά αντιθέτως, μπορεί να έχουν και διαφορετικά ακόμη και αντιτιθέμενα. Και βεβαίως τα μέρη, ακόμη και της ίδιας πλευράς δεν έχουν πάντα την ίδια εκτίμηση, για την έκβαση μιας δικαστικής επιδίωξης επίλυσης της διαφοράς. Μια επίσης αιτία για τη δημιουργία διαφωνιών είναι η ύπαρξη της προαιρετικής κάλυψης της νομικής προστασίας. Το μέρος, που δεν θα χρειαστεί να καταβάλει εξ ιδίων τα έξοδα για τη διεξαγωγή μιας δίκης, επειδή έχει την κάλυψη της νομικής προστασίας, είναι επιρρεπές στην άσκηση μιας ακόμη και αβάσιμης αγωγής, με την ελπίδα να πετύχει κάτι περισσότερο και εισέρχεται πλέον ως εμπόδιο στην ενδεχόμενη πρόθεση της ασφαλιστικής εταιρίας να επιδιώξει μιαν εξωδικαστική επίλυση της διαφοράς.

Δεν είναι δε σπάνιο το φαινόμενο, οι εμπλακέντες σε ένα ατύχημα, να έχουν τον ίδιο δικονομικό εγγυητή, ήτοι να είναι ασφαλισμένοι στην ίδια ασφαλιστική εταιρία, όπως και δεν είναι σπάνιο το φαινόμενο, ενώ υφίσταται και ποινική εκδοχή στη διαφορά, να μην είναι τα μέρη, αυτά που έχουν την εξουσία διαθέσεως της, πράγμα που συμβαίνει, όταν υπάρχει συμμετοχή στο ατύχημα επαγγελματικού οχήματος και η ποινική δίωξη κατά του οδηγού του ασκείται αυτεπάγγελτα και άρα δεν μπορεί να γίνει δήλωση από τον τραυματισθέντα, ότι δεν επιθυμεί την ποινική του δίωξη. Τα φαινόμενα αυτά χρήζουν ιδιαίτερης αντιμετώπισης.

Έως σήμερα στη χώρα μας η πρακτική, που ατύπως και εμπειρικά εφαρμόζεται, για την εξωδικαστική επίλυση των διαφορών από τροχαία ατυχήματα είναι η πρακτική της διαπραγμάτευσης.

Η πρακτική αυτή εφαρμόζεται μάλιστα όχι από ειδικά εκπαιδευμένα στελέχη των ασφαλιστικών εταιριών, αλλά από τους αποκαλούμενους «διακανονιστές», που ακολουθούν δικής τους εμπνεύσεως πρακτικές, οι οποίες συνήθως είναι αδέξιες έως και προσβλητικές, καταλήγουν να είναι εκβιαστικές ως προς τις ανάγκες των δικαιούχων της αποζημίωσης, έχουν δε μικρά ποσοστά επιτυχίας, όταν οι παθόντες δεν είναι ευάλωτοι, ενώ την ίδια στιγμή, δεν  υπάρχουν ασφαλιστικές εταιρίες, οι οποίες να έχουν εισαγάγει σύστημα αξιολόγησης και κοστολόγησης, ανάλογα με το τελικό του αποτέλεσμα,  του τρόπου διαχείρισης της ζημίας.

Η  διαφορά ανάμεσα στη διαπραγμάτευση, με τους κανόνες που αυτή πρέπει να γίνεται από ειδικά εκπαιδευμένους διακανονιστές των ασφαλιστικών εταιριών, και στη διαμεσολάβηση είναι ότι στη διαμεσολάβηση την ευθύνη για την πρόοδο της διαδικασίας έχει ο διαμεσολαβητής, ο οποίος έχει υποβληθεί σε ειδική και διαπιστευμένη εκπαίδευση, για να μπορεί να ανταποκρίνεται στο ρόλο του εμψυχωτή των μερών για να βρουν μια κοινά αποδεκτή λύση. Η διαφορά αυτή μεταξύ διαμεσολάβησης και διαπραγμάτευσης προσδίδει αναμφίβολα μια ηθική ποιότητα στη δημιουργούμενη μεταξύ των μερών σχέση καθώς και φέρει τα μέρη σε μια πιο ισότιμη και ισόρροπη μεταξύ τους σχέση και βεβαίως από πρακτική άποψη δίδεται η δυνατότητα ταχύτερης και απλούστερης κατοχύρωσης των δεσμεύσεων, που κάθε κάθε μέρος αναλαμβάνει έναντι του άλλου, με την υποβολή του ιδιωτικού συμφωνητικού στο δικαστήριο, σε σχέση με μιαν πιθανή συμφωνία, που προκύπτει μετά από διαπραγμάτευση.

Στην Ευρώπη και στην Αμερική μεγάλες ασφαλιστικές εταιρίες έχουν διαμορφώσει ήδη εσωτερικά τμήματα, στα οποία ειδικά εκπαιδευμένοι συνεργάτες τους αξιολογούν την κάθε υπόθεση ως προς την καταλληλότητα και την προσφορότητα της να επιλυθεί με διαμεσολάβηση. Στη συνέχεια είναι η ασφαλιστική εταιρία, που προτείνει στο μέρος που έχει αξιώσεις από αυτήν, να προσφύγουν στη διαδικασία αυτή.

Ήδη εδώ και καιρό έχουν κάνει την εμφάνιση τους συμβόλαια νομικής προστασίας, τα οποία δίνουν την ευχέρεια στην ασφαλιστική εταιρία, όταν επέλθει ο ασφαλιστικός κίνδυνος και  ο λήπτης της ασφάλισης  θελήσει να κάνει χρήση του συμβολαίου του, να τον υποχρεώσει να ακολουθήσει πρώτα την οδό της διαμεσολάβησης, με σκοπό βεβαίως την αποφυγή της επιβάρυνσης της με υπέρογκα δικαστικά έξοδα.

Στην Ελλάδα ακόμη ο θεσμός της διαμεσολάβησης βρίσκεται στα σπάργανα. Όχι μόνο στις διαφορές από τροχαία ατυχήματα αλλά γενικά στις αστικές και εμπορικές διαφορές οι αναφορές για την προσφυγή των αντιτιθέμενων μερών σ΄αυτήν είναι ελάχιστες. Πάντως το στελεχιακό δυναμικό, που θα μπορούσε να αναλάβει αυτό το έργο, υπάρχει ήδη. Έχουν δημιουργηθεί και λειτουργούν τέσσερα Κέντρα Κατάρτισης, από αντίστοιχους δικηγορικούς συλλόγους και εμπορικά επιμελητήρια, στα οποία έχουν εκπαιδευτεί μέχρι σήμερα περισσότεροι από 800 διαμεσολαβητές, οι οποίοι και έχουν διαπιστευθεί από την αρμόδια επιτροπή του Υπουργείου Δικαιοσύνης.

Αν ο ασφαλιστικός κλάδος θελήσει να εντάξει στον τρόπο επίλυσης των διαφορών που καλείται καθημερινά να αντιμετωπίσει με τους παθόντες από τροχαία ατυχήματα αλλά και γενικότερα από τους αξιούντες την καταβολή αποζημιώσεων από άλλους κλάδους, όπως αυτόν της ζωής αλλά και της ασφάλισης περιουσίας, είναι πέραν κάθε αμφιβολίας ότι θα έχει συμβάλει στην επιτάχυνση της επίλυσης των διαφορών αυτών και στην μείωση του κόστους διαχείρισης τους καθώς και βεβαίως στην μείωση του κόστους τους γενικά, δεδομένης της μη καταβολής τόκων υπερημερίας, που αποτελεί περίπου το 10% των αποζημιώσεων, που καταβάλει όταν μια διαφορά, επιλύεται δικαστικά.

Η επίλυση των διαφορών μέσω της διαμεσολάβησης θα δώσει στον ασφαλιστικό κλάδο  αλλά και στους παθόντες την πρωτοβουλία,  για τον προσδιορισμό και του ύψους των αποζημιώσεων για την ηθική βλάβη και την ψυχική οδύνη, χωρίς να είναι εξαρτημένοι από την ασταθή και απρόβλεπτη ως εκ τούτου νομολογία, η οποία με τη σημερινή της εικόνα κάθε άλλο παρά την έννοια της ασφάλειας του δικαίου υπηρετεί – αναλύεται δε η έννοια αυτή στις έννοιες της προβλεψιμότητας  και της επαληθευσιμότητας.

Επίσης και αυτό είναι πάρα πολύ σημαντικό η διαμεσολάβηση θα δώσει τη δυνατότητα στα μέρη, να προσεγγίσουν τα στοιχεία της υπαιτιότητας των εμπλεκομένων σε ένα ατύχημα, με ειλικρίνεια και πληρέστερη τεχνική τεκμηρίωση, δεδομένων των αδυναμιών των σχηματιζομένων από την Τροχαία ποινικών δικογραφιών αλλά και την πληρέστερη και ειλικρινέστερη αξιολόγηση και τεκμηρίωση των σωματικών βλαβών των παθόντων και των συνεπειών τους. Η χρήση της διαμεσολάβησης θα συμβάλει αναμφίβολα και στην μείωση του φαινομένου της ασφαλιστικής απάτης.

Η πρόκληση για τον εκσυγχονισμό της διαδικασίας επίλυσης των διαφορών που προκύπτουν από τα τροχαία ατυχήματα, ώστε οι λύσεις που δίδονται να χαρακτηρίζονται από ταχύτητα και να βρίσκονται πιο κοντά στην κοινωνική και οικονομική πραγματικότητα καθώς και στις ανάγκες και τα συμφέροντα των μερών είναι παρούσα και είναι ο θεσμός της διαμεσολάβησης, αυτός που την προσφέρει.

H πρόκληση δε και για τον νομικό κόσμο της χώρας μας είναι παρούσα και συνίσταται στην ανάγκη να μεταβληθεί από υποστηρικτή της σύγκρουσης σε σύμβουλο διαχείρισης της, ώστε ο εκάστοτε εντολέας να καταλήγει το δυνατόν σύντομα, το δυνατόν με μικρότερο οικονομικό και ψυχικό κόστος, στη λύση της διαφοράς του, με ικανοποιημένο το αίσθημα του του δικαίου.  Ο ρόλος του νομικού συμπαραστάτη στη διαμεσολάβηση είναι ως εκ τούτου πάρα πολύ σημαντικός και η ευκαιρία, που δίδεται, δεν πρέπει να αφεθεί αναξιοποίητη.

Γιαννιτσά, Σεπτέμβριος 2014

Το Δίκαιο στον Εθνικοσοσιαλισμό

Το Δίκαιο στον Εθνικοσοσιαλισμό

Του Λουτς Μάγκερ

Μετάφραση από τα γερμανικά:

Θεοχάρης Αγγελίδης, δικηγόρος

Δρόμοι λαϊκής ανανέωσης του δικαίου: Η θεωρία των πηγών του δικαίου και της ερμηνείας ως  υποκατάσταστο της νομοθεσίας

Ι. Εισαγωγή

Στις 30 Ιανουαρίου 1933 ο Άντολφ Χίτλερ ονομάστηκε καγγελάριος από τον Πρόεδρο του Ράιχ Χίντενμπουργκ. Με τον τρόπο αυτό ολοκληρώθηκε η επιτρυχία της  εθνικοσοσιαλιστικής «Επανάστασης» και μπορούσε πλέον να αρχίσει η φάση της διασφάλισης της κυριαρχίας. Αυτό έλαβε χώρα αφενός μέσω πολλών αναγκαστικών νόμων, οι οποίοι εκτόπισαν γρήγορα ουσιώδη συνταγματικά χαρακτηριστικά.¹

Από την άλλη πλευρά το νέο καθεστώς δεν ήταν σε θέση, μετά από την ριζική πολιτική αλλαγή, να δημιουργήσει και μια νέα, συνολική έννομη τάξη. Οι παλιοί, προεπαναστατικοί νόμοι ίσχυαν ακόμη – αν παραβλέψουμε οριακές επεμβάσεις – και έπρεπε να χρησιμοποιηθούν τώρα υπό το φως του νέου κράτους.²    Ο Roland Freisler διατύπωσε αυτήν την πραγματική κατάσταση ως εξής:

            «Τώρα όμως το δίκαιο έγινε κάτι εντελώς διαφορετικό.»³  

Η παλαιά τάξη των νόμων έπρεπε κατά συνέπεια να πληρωθεί με νέα περιεχόμενα. Για μια τέτοια ανανέωση του δικαίου ήταν αναγκαίες, σχεδιασμένες και προσανατολισμένες στο στόχο στρατηγικές. Αντικείμενο της παρούσας εργασίας είναι να τις παρουσιάσει.

ΙΙ. Η νέα ιδέα του δικαίου

Κάθε έννομη τάξη, κάθε δίκαιο θεμελιώνεται επί μιας αντίληψης, από την οποία προκύπτει η αλήθεια του και η ορθότητα του. Αυτή η βάση του δικαίου, ονομαζόμενη εδώ ως ιδέα του δικαίου, καθορίζει θεμελιακά κάθε εύρεση του δικαίου. Η κυριαρχία επί της ιδέας του δικαίου, σημαίνει και την κυριαρχία επί του δικαίου.

1. Η ιδέα του δικαίου στη Δημοκρατία της Βαϊμάρης

Βάση για το θετικό δίκαιο στη Δημοκρατία της Βαϊμάρης ήταν το φιλελεύθερο, δικαιοκρατικό Σύνταγμα. Η επικρατούσα έως την κατάληψη της εξουσίας θεωρία του δικαίου ήταν μεν ένας οργανικός, μη ερευνών την ουσιαστική δικαιοσύνη νομικός θετικισμός ή νορματιβισμός. Σύμφωνα με αυτόν, το δίκαιο βρίσκονταν αποκλειστικά και χωρίς κενά στους νόμους και έπρεπε να προέρχεται από αυτούς.⁴   Η θεωρία του δικαίου ήταν με τον τρόπο αυτό κατά βάση απολιτική και κοσμοθεωρητικά ουδέτερη (ιδέα του τυπικού κράτους δικαίου).⁵   

Το Σύνταγμα, που αποτελούσε την βάση των νόμων, ήταν ωστόσο κατά την έννοια μιας ελευθεριακής κοινωνικής τάξης, ισχυρά επηρεασμένο από την φιλελεύθερη σκέψη.⁶     

Βασικός κανόνας του φιλελευθερισμού ήταν και είναι η ελευθερία του ατόμου. Η  προστασία του αποτελεί τον τελικό σκοπό όλων των πολιτικών ενώσεων.⁷  Η κρατική εξουσία δένεται σε έναν αυστηρό κορσέ νόμων, ώστε από την μια πλευρά να περιορίζεται η  κρατική άσκηση της εξουσίας και από την άλλη πλευρά να εξασφαλίζεται η καλύτερη δυνατή προβλεψιμότητα της κρατικής δράσης. Εργαλείο, που δίνει το μέτρο προς τούτο, ήταν ο νόμος, που προέκυπτε, υπό την αυστηρή διάκριση των εξουσιών.

Το ζήτημα, αν το νομοθετικό πλαίσιο του φιλελεύθερου κράτους ανταποκρίνεται και στα κριτήρια της δικαιοσύνης, απέκτησε πλέον μια κεντρική σημασία. Από την μια πλευρά η θεμελίωση της δικαιοσύνης στην «κανονιστική δύναμη του πραγματικού», ιδώθηκε σχεδόν μέσω μιας κοινωνικής αλλαγής.⁸   Από την άλλη πλευρά– αντίστοιχα προς την νορματιβιστική θεώρηση – μια αυστηρή δικονομική πρόσδεση της διαδικασίας της θεσπίσεως του νόμου (άλλωστε ακόμη και σήμερα) σήμαινε, από άποψη τάσης, και την ουσιαστική ορθότητα ενός νόμου.⁹   Επιπρόσθετα θεμελίωνε μια προσχώρηση σε υπερνομοθετικές, συχνά φυσικοδικαϊκές αξίες και την ορθότητα του εξ αυτών δημιουργούμενου νομοθετικού δικαίου. Οι έννοιες «Δίκαιο» και «Νόμος» θεωρήθηκαν και θεωρούνται κατά συνέπεια σε συνταγματικές τάξεις, οι οποίες συμπεριέλαβαν θετικά την ελευθερία του ατόμου, π.χ. σε καταλόγους θεμελιωδών δικαιωμάτων,  ότι αλληλοκαλύπτονται.¹⁰    

2. Κριτική των εθνικοσοσιαλιστών

Στο σημείο αυτό επενέβη η εθνικοσοσιαλιστική κριτική: από ένα νόμο, δεν δημιουργείται δίκαιο. Κάτι τέτοιο θα ήταν μια μόνο μια παγωμένη μορφή, χωρίς οποιεσδήποτε αξιολογήσεις. Σε σχέση με τη δημοκρατική διαδικασία θέσπισης νόμων, ειπώθηκε, ότι όλες οι βασικές αρχές βυθίζονται στην περιδίνιση των συμβιβαστικών διαπραγματεύσεων και ότι στο τέλος αυτά που θα καταλείπονταν θα ήταν μόνο καθαρή λογική και αφαίρεση.¹¹  Στην πραγματικότητα η εποχή του φιλελευθερισμού θα χαρακτηρίζονταν μόνο από μιαν έλλειψη αληθινών ηγετικών προσωπικοτήτων.¹²   Ένα νεκρό σχήμα έχει, μέσω της δύναμης της ρουτίνας, με την μορφή του δικαίου της συνήθειας, εξαφανίσει κάθε τι το δημιουργικό από τη δικαιϊκή ζωή.¹³ Επιπροσθέτως στράφηκε κατά της σύνδεσης της φιλελεύθερης σκέψης με το άτομο. Το νόημα της ζωής δεν αποτελούσε πλέον η προσωπική αυτοπραγμάτωση, αλλά θεμελιώνονταν μέσα στη ζωή για την κοινότητα.¹⁴  

 3. Η ιδέα του νέου δικαίου

Μια νέα ιδέα του δικαίου εξαγγέλθηκε: Το δίκαιο είναι τώρα κάτι ζωντανό, που κινείται καθημερινά από μικρές επαναστάσεις, κατά τρόπο που η ορθή εξεύρεση του μπορεί να οδηγήσει στη δικαιοσύνη μόνο με «καρδιά και πάθος».¹⁵    Έπρεπε επιτέλους να αποκατασταθούν εκ νέου οι «μοναδικές πνευματικές δυνατότητες της φυλής μας, του λαού μας», επειδή τελικά η αληθινή τάξη της ζωής του λαού δημιουργεί το δίκαιο, κατά την αρχική έννοια.¹⁶   

Σημείο εκκίνησης δεν ήταν πλέον η ελευθερία του ατόμου, αλλά η διατήρηση και η υποστήριξη της κοινότητας, και ακριβέστερα της γερμανικής κοινότητας αίματος.¹⁷    Το νόημα της ζωής του ατόμου βρίσκονταν μέσα στη ζωή του για την κοινότητα, ο λαός, ως πραγματικό ζωντανό πλάσμα εξύψωνε τη ζωή του ατόμου – φυσικά μόνο στην περίπτωση της ταυτότητας του αίματος.¹⁸   Από αυτήν την κοινότητα έπρεπε ως εκ τούτου να δημιουργούνται όλα, και το δίκαιο επίσης.¹⁹   

 4. Δυϊσμός του δικαίου και του νόμου

Το δίκαιο και ο νόμος δεν θα έπρεπε πλέον να θεωρείται ότι αλληλοκαλύπτονται. Η καθαρή πίστη στο νόμο απορρίπτονταν ως κενός, τυπικός νορματιβισμός ή θετικισμός.²⁰   Αντ΄ αυτού βασίζονταν κανείς σε έναν δυϊσμό του δικαίου και του νόμου, κατά τρόπο, που ο νόμος στο εφεξής αποτελεί μόνο μια μορφή εμφάνισης του δικαίου.²¹  Ο νόμος δεν ήταν  πλέον ιεραρχικά ισότιμος έναντι της νέας ιδέας του δικαίου. Η τάξη της ζωής του λαού ήταν κατευθυντήρια γραμμή κάθε δικαιοσύνης. Ένας νόμος δεν επιτρέπονταν να προσκρούει στις αξιολογήσεις της.²²    Έτσι ένας δικαστής επιτρέπονταν να «διορθώσει» μέσω της μη χρήσης έναν (κατά κανόνα παλιό) νόμο, αν αυτός προσέκρουε στο αναβιώσαν λαϊκό αίσθημα.²³ Δημιουργήθηκε με τον τρόπο αυτό η βάση, για το ενδεχόμενο, να χρειαστεί  ανά πάσα στιγμή να παραμερίζει ενοχλητικό «παλιό» δίκαιο νόμων.

 5. Κατάργηση της διάκρισης μεταξύ του δικαίου, της πολιτικής και της ηθικής

Με τη σύνδεση κάθε δικαίου με την κοινότητα όφειλε να ξεπεραστεί ένα περαιτέρω στοιχείο του παλαιού δικαίου: Η διάκριση του δικαίου και της πολιτικής καθώς και του δικαίου και της ηθικής.²⁴  Η κατά τη φιλελεύθερη κατανόηση του κράτους απαραίτητη διαφοροποίηση, είχε τώρα χάσει την πραγματική της έννοια, επειδή η φιλελεύθερη σκέψη ξεπεράστηκε και η ηθική τάξη συμπεριλήφθηκε ως συστατικό στοιχείο της λαϊκής συμβίωσης.²⁵   Όλα τα φαινόμενα και τα συμβάντα της ζωής όφειλαν τώρα να έχουν τη βάση του στην νέα κοσμοθεωρία.²⁶    Το Εθνικοσοσιαλιστικό Γερμανικό Κόμμα Εργατών δεν θα  επέβαλε την νέα τάξη, αλλά θα την παρουσίαζε το ίδιο.²⁷   Ο νόμος για τη διασφάλιση της ενότητας του κόμματος και του κράτους της 1^ης Δεκεμβρίου 1933.²⁸  υπογράμμισε αυτήν την αντίληψη με σαφήνεια (σύγκρινε: Άρθρο 1: ... Το Εθνικοσοσιαλιστικό Γερμανικό Κόμμα Εργατών είναι ο φορέας της κρατικής σκέψης και συνδέεται με το κράτος άρρηκτα).

Μέσω μια συστηματικά στηριζόμενης στη φυσικοδικαϊκή δογματική επίκληση των υπερνομοθετικών κανόνων ο εθνικοσοσιαλισμός στράφηκε τόσο κατά μιας φιλελεύθερης κοινωνικής τάξης όσο και κατά του νορματιβισμού.²⁹ Η βάση για ένα ολοκληρωτικό σύστημα κυριαρχίας είχε τεθεί.

Αυτή η νέα ιδέα του δικαίου χαρακτηρίζονταν από ρατσιστικές θεμελιώσεις αξίες. Αργότερα θα διαπραγματευθούμε εξειδικευμένα περιεχόμενα αυτού του νεότευκτου «λαϊκού πνεύματος». Πρέπει να επισημανθεί ο επιθετικός χαρακτήρας της νέας ιδέας του δικαίου. Το ότι το δίκαιο έπρεπε τώρα πια να - ενδιαφέρεται για τα συμφέροντα ενός τμήματος του πληθυσμού – δηλαδή των γερμανών – δεν ενοχλούσε ούτε κατ΄ελάχιστον. Ο δρόμος ήταν ελεύθερος για αμέτρητα αποφθέγματα, όπως το ακόλουθο:

            «Δίκαιο είναι ότι ωφελεί τον γερμανικό λαό, άδικο ότι τον βλάπτει».³⁰   

Για να συμπεριλάβει αυτή η κοσμοθεωρία πραγματικά όλη τη δικαιϊκή ζωή και όλο το λαό, έπρεπε τώρα πια να ελεγχθεί, ποια από τις παλιές έννοιες και μέθοδοι θα κατάφερναν να ενσωματώσουν το «νέο πνεύμα» ή έπρεπε να «απορριφθούν ως βλαβερά υπολείμματα».³¹ Επί αυτού στη συνέχεια.

ΙΙΙ. Μέθοδοι της ανανέωσης του δικαίου

Δηλωμένος στόχος της δικαιϊκής επανάστασης ήταν μια «ερμηνεία για την επικράτηση της εθνικοσοσιαλιστικής κοσμοθεωρίας», η μετατροπή της συνολικής δικαιϊκής τάξης σε υπηρέτρια της έννοιας της νέας κρατικής ιδεολογίας.³² Ο Carl Schmitt διαπιστώνει σχετικά:

«Μόλις έννοιες όπως «καλή πίστη», «χρηστά ήθη», κοκ., συνδέθηκαν με το συμφέρον του λαού ως όλου, αλλάζει στην πραγματικότητα, το σύνολο του δικαίου, χωρίς να έχει χρειαστεί να τροποποιηθεί έστω και ένας «θετικός» νόμος».³³   

Έως τώρα αποτελούσε υποχρέωση του σώματος των δικαστών, να ερευνήσουν το περιεχόμενο αντίστοιχων ρητρών, μέσω της ερμηνείας των νόμων. Για την ικανοποίηση αυτού του καθήκοντος, η αρχή της δικαστικής ανεξαρτησίας είχε κεντρική σημασία: Επεμβάσεις από την πλευρά της πολιτικής ταυτίζονταν με μιαν κατάσταση καθαρής αυθαιρεσίας των εξουσιαζόντων.³⁴ Από την μια, αυτή η θεμελιώδης αρχή προσεβλήθη σταθερά από την εθνικοσοσιαλιστική πλευρά.³⁵  Από την άλλη στο δικαστικό σώμα, μέσω στοχευμένης πολιτικής προσωπικού,  έλαβε χώρα, τουλάχιστον μακροπρόθεσμα μια «προσαρμογή», για τη διασφάλιση της νέας ενότητας.³⁶ Μια σειρά από συστάσεις προς το δικαστικό σώμα, δημιούργησαν έναν τρίτο  πυλώνα.³⁷  Αυτές οι συστάσεις συνοδεύονταν από παρουσιάσεις στην νομική φιλολογία, σύμφωνα με τις οποίες η εθνικοσοσιαλιστική κοσμοθεωρία, ακόμη και σύμφωνα με τις παραδοσιακές μεθόδους, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη κατά την ερμηνεία των νόμων. Με αυτόν τον τρόπο μπόρεσαν  να αποφευχθούν ευθείες και καταφανείς παρεμβάσεις στη δικαστική ανεξαρτησία.³⁸  

Η υποχρεωτική λήψη υπόψη της εθνικοσοσιαλιστικής κοσμοθεωρίας προέκυψε αρχικά από μια νέα θεωρία των δικαιϊκών πηγών.

 1. Η νέα θεωρία των δικαιϊκών πηγών

Ως πηγή του δικαίου χαρακτηρίζονται οι βάσεις, στις οποίες ο δικαστής πρέπει να βρει το εφαρμοστέο δίκαιο. Οι πηγές του δικαίου αποτελούν την βάση της αναγνώρισης για κάτι, ως θετικού δικαίου.³⁹ Κλασσικές πηγές δικαίου είναι το σύνταγμα, ο απλός νόμος, οι κανονισμοί, τα καταστατικά καθώς και το εθιμικό δίκαιο.⁴⁰ 

Οι «παλιές» πηγές του δικαίου ξεπεράστηκαν με την εθνική ανάταση.⁴¹ Μια νέα ιδέα δικαίου αναγγέλθηκε. Αμφισβητήσιμο ήταν μόνο, πως θα μπορούσαν να πληρωθούν με περιεχόμενο οι μάλλον ασαφείς διατυπώσεις για την ουσία του λαού  ή για την λαϊκή κοινότητα. Οι παραπομπές για αυτό γίνονταν στις βασικές αξιολογήσεις της εθνικοσοσιαλιστικής κοσμοθεωρίας, στο πρόγραμμα του Εθνικοσοσιαλιστικού Γερμανικού Κόμματος Εργατών, την θέληση του αρχηγού και το υγιές λαϊκό αίσθημα.

α. Περιεχόμενο της εθνικοσοσιαλιστικής κοσμοθεωρίας

Η συχνά χρησιμοποιούμενη διατύπωση της εθνικοσοσιαλιστικής κοσμοθεωρίας συμπεριελάμβανε τα πάντα, ωστόσο ήταν ασαφής από άποψη περιεχομένου. Σαφές ήταν μόνο, ότι η κοσμοθεωρία όφειλε να είχει βασική σημασία.⁴² Βάση ήταν η ενότητα της πολιτικής και του κράτους, ακριβέστερα του κόμματος και του κράτους. Στόχος του ήταν ο παραμερισμός του «παλαιού και ιουδαϊκού» από τη δημόσια ζωή.⁴³ Αυτή η εθνικοσοσιαλιστική κρατική ιδεολογία αναγορεύτηκε ως αποκλειστική και αληθής λαϊκή αυτογνωσία:

«Όπως παντού, πρέπει και στο πεδίο του δικαίου το κόμμα και η ιδέα του να καθοδηγήσει το κράτος, διότι το κράτος αποτελεί και στο δίκαιο το μέσο του ηγέτη μόνο για την υλοποίηση του εθνικοσοσιαλισμού.»⁴⁴

Ως δίκαιο ίσχυε κατά την λογική του κόμματος μόνο αυτό, που προστατεύει τις ουσιαστικές αξίες του λαού.⁴⁵ Καθοριστική ήταν κατά συνέπεια  για την εθνικοσοσιαλιστική κοσμοθεωρία η ρατσιστική ιδεολογία, επί της οποίας αυτή βασιζόταν. Περαιτέρω στοιχεία προσέφερε το ισχυρό μίσος κατά των ιουδαίων, η λατρεία της (δήθεν) βιολογικής ανωτερότητας καθώς και η προσχώρηση στην αρχή του αρχηγού.⁴⁶ Συνολικά η επίκληση της εθνικοσοσιαλιστικής κοσμοθεωρίας προσέφερε μια καλοδεχούμενη δυνατότητα να επικαλείται κανείς, λιγότερο ή περισσότερο αυθόρμητα, επί κάθε ανεπιθύμητης εξέλιξης, την μη συμβατότητα της.

β. Το πρόγραμμα του Εθνικοσοσιαλιστικού Γερμανικού Κόμματος Εργατών

Μια περαιτέρω πηγή δικαίου ήταν το πρόγραμμα των 25 Σημείων του Εθνικοσοσιαλιστικού Γερμανικού Κόμματος Εργατών της 24ης Φεβρουαρίου 1920.⁴⁷ Το κόμμα, ως η φωνή του λαού ακόμη και στο πρόγραμμα, δεν ήταν αυτό που έθετε το δίκαιο, αλλά είχε δραστηριοποιηθεί ως φωνή της συνείδησης του λαού. ⁴⁸ Ιδιαίτερα, γίνονταν χρήση των σημείων 4 και 5 συχνά ως άμεσα ισχύον δίκαιο:⁴⁹

„4. Πολίτης μπορεί να είναι μόνο όποιος είναι λαϊκός σύντροφος. Λαϊκός σύντροφος μπορεί να είναι μόνο εκείνος, ο οποίος έχει γερμανικό αίμα, χωρίς διάκριση θρησκεύματος. Κατά συνέπεια δεν μπορεί να είναι λαϊκός σύντροφος ένας ιουδαίος.

5. Όποιος δεν είναι πολίτης, οφείλει να μπορεί να ζει στην Γερμανία μόνο ως φιλοξενούμενος και πρέπει να υπόκειται στο δίκαιο των αλλοδαπών.“⁵⁰

Περαιτέρω αναδείχθηκε η πρόταση υπ’ αριθμόν 24 του προγράμματος „το κοινό καλό προ του ατομικού καλού“. Η ανωτέρω παρουσιασθείσα ενότητα της πολιτικής και του κράτους κορυφώθηκε με αυτόν τον τρόπο. Μια πρακτικά αμέσως μετά από τον πόλεμο επινοηθείσα, πολιτικά ασήμαντη και εσωτερικά περιφρονημένη⁵¹ πομφόλυγα αναδείχθηκε ξαφνικά σε μια υψηλά ιεραρχικά ιστάμενη πηγή δικαίου και γίνονταν συχνά επίκληση της στη θεωρία του δικαίου.⁵²

γ. Η βούληση του αρχηγού

Η έκφραση παραπόνων για την έλλειψη ηγετικών προσωπικοτήτων⁵³ κατά το παρελθόν, το οποίο ορίζονταν από τον φιλελευθερισμό, δεν ίσχυε πια για το χρονικό διάστημα μετά το 1933. Σε αυτόν τον αρχηγό όφειλε πλέον η βούληση του δικαίου του λαού, να βρίσκει την ανώτερη πηγή γνώσης του δικαίου:  του θετικού δικαίου προηγούνταν η άτυπη διαταγή του αρχηγού.⁵⁴ Το πρόσωπο του Αδόλφου Χίτλερ σχεδόν θεοποιήθηκε: Ένας θεόσταλτος αρχηγός, ο οποίος ως επιλεγμένος έχει δει πρόσωπο με πρόσωπο το πνεύμα του λαού, άνοιγε τώρα τα μάτια του λαού του.⁵⁵ Ως ιεροκήρυκας της νέας παγκόσμιας τάξης είναι αυτονοήτως ο νέος νομοθέτης.⁵⁶ Αυτή η κατά την εθνικοσοσιαλιστική θεωρία του δικαίου συνακόλουθη εξέλιξη⁵⁷ είχε ως συνέπεια την πλήρη ελευθερία της πολιτικής ηγεσίας από κάθε δέσμευση. Η περιορισθείσα επί του προσώπου διακυβέρνηση, όριζε από μόνη της τα μέτρα της δικής της δράσης.⁵⁸

δ. Υγιές λαϊκό αίσθημα

Ως ένα περαιτέρω μέσο, για να εισαχθεί η εθνικοσοσιαλιστική ιδεολογία στο ισχύον δίκαιο, ήταν η επίκληση του υγιούς λαϊκού αισθήματος. Αυτό ορίστηκε ως το ρατσιστικά διαμορφωμένο, επικρατούν επί του παρόντος στο λαό, αίσθημα της ορθότητας.⁵⁹ Αυτό το αίσθημα όφειλε να βασίζεται επί της καθαρότητας του αίματος, της ενίσχυσης της ζωτικής δύναμης του λαού, της προγραμματικής φούσκας «το κοινό καλό προηγείται του ατομικού καλού» καθώς και της προστασίας του κράτους.⁶⁰

Η αοριστία, της ως  «ζώσας» περιγραφόμενης πηγής δικαίου, η οποία μπορούσε να γίνει «μόνο εσωτερικά αντιληπτή»⁶¹ και σήμαινε με τον τρόπο αυτό την απώλεια κάθε ασφάλειας δικαίου, δεν θεωρήθηκε ως προβληματική. Αφενός σε κάθε λαϊκό σύντροφο θα ήταν σταθερά γνωστή η αλλαγή της τάξης των ηθών, η οποία οφείλονταν, ούτως ειπείν, «στο αίμα». Αφετέρου έπρεπε να οριστεί εκ νέου η έννοια της ασφάλειας δικαίου: Αυτή αφορούσε μόνο την προβλεψιμότητα των συνεπειών της κανονικής δράσης. Για να συνεχίσει να ζει κανείς σε πλήρη ασφάλεια δικαίου, όφειλε να συμπεριφέρεται μόνο κανονικά. Αυτό ήταν ήδη για αυτόν τον λόγο εντελώς μη προβληματικό, διότι κάθε λαϊκός σύντροφος έφερε μέσα του τα επίκαιρα μέτρα του της κανονικότητας.⁶²

Η έκταση αυτής της επιχειρηματολογίας πρέπει να αναδεικνύεται διαρκώς: Το υγιές λαϊκό  αίσθημα δεν αποτελούσε μόνο το μέτρο για την εύρεση του δικαίου επί αορίστων δικαιϊκών όρων ή γενικών ρητρών. Σε περίπτωση σύγκρουσης ο δικαστής είχε στη βάση αυτής της πηγής δικαίου την εξουσία να μην εφαρμόζει το θετικό δίκαιο.⁶³

1.      Νέες ερμηνευτικές μέθοδοι και βασικές δικαϊκές έννοιες

Πλάι στην νέα θεωρία πηγών του δικαίου συζητήθηκαν και νέες ερμηνευτικές μέθοδοι. Ο σκοπός της συζήτησης περί των μεθόδων όφειλε επίσης να εξασφαλίσει, όπως τελικά όλες οι υπόλοιπες παρουσιάσεις και προσπάθειες, απεριόριστη ισχύ στην πολιτική βούληση του παρόντος άλλως στην πολιτική ηγεσία.⁶⁴

α. Ερμηνευτικός σκοπός: Προτεραιότητα των μετεπαναστατικών νόμων

Κατά την ερμηνεία των νόμων, έπρεπε να αντιμετωπιστεί αρχικά ένα πρόβλημα, το οποίο ετίθετο κάθε φορά, όταν ένας νόμος από την εποχή της Βαϊμάρης, φαίνονταν ασύμβατος με έναν της εποχής των εθνικοσοσιαλιστών. Η λύση ήταν φυσικά εξ αρχής σαφής: «εχθρικοί προς τον λαό» νόμοι όφειλαν να μην εφαρμοστουν.⁶⁵ Η διαφωνία υφίστατο μόνο για τη μέθοδο.

Αφενός όφειλε μια ισχυρότερη αντικειμενική ερμηνεία να «αναγιγνώσκει» την επίκαιρη δικαιϊκή βούληση στο πραγματικό του νόμου. Οι κινητήριοι λόγοι του νομοθέτη κατά το χρονικό σημείο της θέσπισης τους όφειλαν να μην λαμβάνονται υπόψη σημαντικά.

Αφετέρου προτάθηκε, επί μετεπαναστατικών νόμων η ερμηνεία να λαμβάνει χώρα πολύ στενά υποκειμενικά-τελεολογικά σύμφωνα με το πραγματικό. Μόνο μέσω αυτής μπορεί να επιτευχθεί μια μη πλαστογραφημένη εφαρμογή της βούλησης του αρχηγού.

Ανάλογη της μεθοδολογικής ασάφειας ήταν επίσης, μεταξύ των προτάσεων και η χρήση και των δύο μεθόδων για την επίτευξη του προτεθέντος στόχου.⁶⁶ Επειδή το αποτέλεσμα ήταν το δίχως άλλο σταθερό, η συζήτηση περί της μεθόδου ήταν ακόμη ένα κατάλοιπο από την παρελθούσα εποχή, η οποία χαρακτηρίζονταν από την νορματιβιστική δικαιϊκή σκέψη. Ακόμη και η φαινομενική συνέχιση τέτοιων μεθοδολογικών συζητήσεων δεν μπορούσε να αποπροσανατολίσει, σχετικά με το προς τα που πήγαινε κανείς: Στη χώρα των απεριόριστων δυνατοτήτων.⁶⁷

Σε αυτόν τον συνειρμό αναπτύχθηκε επιπροσθέτως στη νομολογία μια «ρήτρα αγώνα», μια ρήτρα για την μη εφαρμογή των παλαιών νόμων. Με την επίκληση της θέλησης της κυβέρνησης κατέστη με τον τρόπο αυτό δυνατό, να υπερακοντίζονται ανεπιθύμητοι, ισχύοντες νόμοι. ⁶⁸

β. Γενικές ρήτρες

Με τον ίδιο τρόπο, που σήμερα οι γενικές ρήτρες ισχύουν ως σημεία διάρρηξης του συντάγματος για αξιολογήσεις,⁶⁹ χρησιμοποιήθηκαν και επί του εθνικοσοσιαλισμού ως σημεία διάρρηξης για την επικρατούσα κοσμοθεωρία, ιδιαίτερα την ρατσιστική θεωρία.⁷⁰

Ήδη κατά τη Δημοκρατία της Βαϊμάρης οι γενικές ρήτρες είχαν αποκτήσει τεράστιο βάρος. Στην περίφημη απόφαση του Δικαστηρίου του Ράιχ RGZ 107, 78 υπό την επίκληση της γενικής ρήτρας του άρθρου 242 του Αστικού Κώδικα, εγκαταλείφθηκε η νομοθετικά κατοχυρωμένη αρχή «μάρκο έναντι μάρκου». Βασικά, συνειδητά σχετικά με την επικινδυνότητα, υπό την παραπομπή στη συνείδηση του γερμανικού σώματος των δικαστών, κατέστη καθημερινή και σε μεγάλη έκταση χρήση των γενικών ρητρών.⁷¹    

Κατά βάση, ήταν η χάριν της δημοτικότητας των γενικών ρητρών αποκαλυπτόμενη εσφαλμένη αντίληψη,  σχετικά με την ανυπαρξία κενών του νόμου, ένας καλοδεχούμενος καταχρηστικός στόχος των εθνικοσοσιαλιστών.  Ενώ αντίστοιχες ρήτρες στην φιλελεύθερη κοινωνική τάξη της Δημοκρατίας της Βαϊμάρης  εμφανίζονταν απλά ως φυσαλλίδα για την χωρίς όρους διατήρηση της προστασίας του ατόμου ή της προσωπικής αυθαιρεσίας, ήρθαν τώρα οι καιροί, να πληρωθούν οι κενές λέξεις με περιεχόμενο.⁷² Με τον τρόπο αυτό αξιοποιήθηκαν συνειδητά οι γενικές ρήτρες. Η δυσκολία, να οριστεί το περιεχόμενο τέτοιων ανοιχτών στις αξίες εννοιών, διευκόλυνε σημαντικά αυτήν τη στοχοθεσία.

Μάλιστα για την παλιά φιλελεύθερη θεωρία του δικαίου ήταν σαφές, ότι σχετικά με την  έννοια «καλή πίστη» επρόκειτο για μιαν αντικειμενικά έννοια, χωρίς υποκειμενικές αξιολογήσεις. Αυτή ήταν «πιο εύκολα να την συναισθανθεί κανείς, από το να τη διατυπώσει με σαφήνεια».⁷³ Συνολικά χρησιμοποιήθηκε αυτή η φόρμουλα με την έννοια μιας αμερόληπτης εκτίμησης των συμφερόντων, που συμμετείχαν.

Η σχετικότητα των δικαιϊκών σχέσεων διερράγη μετά το 1933 προς όφελος μια συνολικής σύνδεσης με το λαό. Οι ηθικές αξιολογήσεις αναμίχθηκαν με τις δικαιϊκές. Το μέτρο δίδονταν από την κυρίαρχη αντίληψη των αξιών. Η δε κυριαρχία  επιβάλλονταν με «ηρωϊκή αποφασιστικότητα».⁷⁴ Κάθε υποταγή σε ξένη δικαιϊκή σκέψη έπρεπε να εμποδιστεί.⁷⁵ Σε κάθε έννομη σχέση εμπλέκονταν τώρα πλάι στα συμφέροντα των μερών και το άμεσο καλό του λαού. Αυτό έπρεπε να λαμβάνεται πάντοτε υπόψη. Δεν νοούνταν η ύπαρξη διαφορετικών αποφάσεων από αυτές, που εκδίδονταν σύμφωνα με την εθνικοσοσιαλιστική αρχή και αυτό κατέστη κυρίαρχο δόγμα.⁷⁶

Η ισχύς των γενικών ρητρών δεν περιορίστηκε πλέον μόνο στον Αστικό Κώδικα. Πολύ περισσότερο συνεχίστηκε στο σημείο αυτό μια εξέλιξη της εποχής της Βαϊμάρης. Οι γενικές ρήτρες προήλαυναν ήδη από τότε σε  όλα τα πεδία του δικαίου.⁷⁷ Πλάι στις διατάξεις του δικαίου του ανταγωνισμού (άρθρο 1 του Νόμου για τον Ελεύθερο Ανταγωνισμό) και στις ποινικές⁷⁸ διατάξεις ήταν επίσης οι πολυάριθμοι αναγκαστικοί νόμοι των τελευταίων χρόνων της Δημοκρατίας καθώς και τέλος το ίδιο το άρθρο 48 του Συντάγματος της Δημοκρατίας της Βαϊμάρης, διανθισμένοι από γενικές ρήτρες. Στο Τρίτο Ράιχ έπρεπε να εκπληρωθεί η (κάποτε ακόμη προειδοποιητική) προφητεία του Hedemanns:

«Όπου μια υπέρτερη εξουσία θέτει γενικές ρήτρες και ανεξάρτητοι δικαστές χρησιμοποιούν τις ρήτρες αυτές, αποτελούν αυτές οι ρήτρες, παρά την κινητικότητα τους, μέτρα. Αν όμως το κράτος ως υπέρτατη εξουσία θέτει τις γενικές ρήτρες για τη δική του συμπεριφορά, ο παράγοντας της κινητικότητας με τον παράγοντα της ισχύος συντίθεται σε ένα, η γενική ρήτρα σταματά να αποτελεί μέτρο και μετατρέπεται σε ένα μονομερές και ανεξέλεγκτο όπλο.

(...) Στη θέση μιας επινοημένης ή ακόμη και υποτιθέμενης δικαιοσύνης εγκαθίσταται η αυθαιρεσία.»⁷⁹

γ. Οι φόρμουλες του γενικού καλού

Μια περαιτέρω δυνατότητα, για να έρθουν τα εθνικοσοσιαλιστικά συνθήματα στη χρήση των νόμων, προσέφερε η επίκληση των φορμουλών. Αρχικά εμφανίστηκαν τέτοιες σε μεγάλο αριθμό στο πρόγραμμα του Εθνικοσοσιαλιστικού Γερμανικού Κόμματος Εργατών: Τα συμφέροντα της ολότητας(σημείο 10), εθνικές ανάγκες (σημείο 17), γενικό συμφέρον (σημείο 18), γενικό καλό (σημείο 23) και τελικά κοινή ωφέλεια (σημείο 24).

Μέσω του διαχωρισμού του δικαίου και της πολιτικής⁸⁰ ήταν αυτές οι φόρμουλες ήδη μεταξύ αυτών των θεμελιωδών ερμηνευτικών αρχών, που έπρεπε οπωσδήποτε να εφαρμοστούν. Πρόσθετα οι φόρμουλες του κοινού καλού δεν κατανοούνταν και χρησιμοποιούνταν μόνο ως εντολή προς τον νομοθέτη αλλά επίσης ως δικαιοπολιτικό πρόγραμμα κάθε εφαρμογής του δικαίου δια του δικαστή.⁸¹

Φυσικά καθορίζονταν το κοινό καλό – όπως όλο το «δίκαιο»⁸²- από την εθνικοσοσιαλιστική κοσμοθεωρία. Μέσω της ιδιαίτερης αοριστίας του περιεχομένου των εννοιών του κοινού καλού (στο μέτρο που ήταν δυνατή ακόμη μιαν αύξηση έναντι των ανωτέρω λεχθέντων) διευκολύνθηκε πρόσθετα μια ξαφνική αλλαγή της κατεύθυνσης της βούλησης.⁸³

δ. Αόριστες νομικές έννοιες ως νέες βασικές δικαιϊκές έννοιες

Η διακηρυχθείσα ενότητα της λαϊκής κοινότητας ως προέλευσης κάθε δικαίου έχει ήδη περιγραφεί. Επί αυτής στηριζόμενοι ανέπτυξαν ο Carl Schmitt και ο Karl Larenz τις νέες βασικές δικαιϊκές έννοιες της συγκεκριμένης σκέψης της τάξης ή των συγκεκριμένων-γενικών εννοιών.⁸⁴

Δικαιϊκά φαινόμενα της καθημερινότητας, όπως μια μισθωτική σχέση, μια εργασιακή σχέση, η πατρότητα ή η θέση του εργοδότη κατανοούνταν έως τώρα ως μια δέσμη πολυάριθμων υποκειμενικών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Αυτή η δέσμη όφειλε πλέον να αποτελεί μια ενότητα με την υπέρτερη κοσμοθεωρητική αντίληψη. Λαμβάνοντας υπόψη  πραγματικά φαινόμενα (όπως π.χ. την οικογένεια, την εργασιακή σχέση, τη συμβίωση) εξήχθησαν από τις τελικά μεταφυσικές ή ιδεολογικά διαμορφωμένες έννοιες, έννομες συνέπειες.⁸⁶

Τελικά το νομικό αυτό κατασκεύασμα εξυπηρέτησε την ανακήρυξη κάθε πράξης σε συνθετικό στοιχείο μια ανώτερης λαϊκής τάξης, όπως όλες οι άλλες κατευθυντήριες γραμμές και διαπραγματεύσεις, μόνο για την επίτευξη των επιθυμητών νομικών συνεπειών, δηλαδή μιας αδιάκριτης ανάδειξης των Γερμανών αυτών καθ΄ εαυτών. Οι συνέπειες αυτών των επιχειρηματολογικών συνεπειών ήταν εκτεταμένες και συγκλονιστικές:

«Όχι ως άτομο, ούτε ως άνθρωπος απλά ή ως φορέας μια  αόριστης-γενικής λογικής έχω δικαιώματα και υποχρεώσεις και τη δυνατότητα να δημιουργώ έννομες σχέσεις, αλλά ως μέλος μιας, εν δικαίω δίδουσας την μορφή της ζωής της κοινότητας, λαϊκής κοινότητας. Μόνο ως ύπαρξη, που ζει στην κοινότητα, ως λαϊκός σύντροφος, το άτομο αποτελεί μια συγκεκριμένη προσωπικότητα. Μόνο ως μέλος μιας λαϊκής κοινότητας έχει τιμή, απολαμβάνει της προσοχής ως δικαιϊκός σύντροφος. (...) Δικαιϊκός σύντροφος είναι μόνο όποιος είναι λαϊκός σύντροφος. Λαϊκός σύντροφος είναι, όποιος έχει γερμανικό αίμα. Αυτή η πρόταση θα μπορούσε να τεθεί αντί του άρθρου 1 του Αστικού Κώδικα, το οποίο άρθρο εκφράζει την ικανότητα δικαίου «κάθε ανθρώπου» και βρίσκεται στην κορυφή της δικής μας έννομης τάξης.⁸⁷

ΙV. Σύνοψη

Ο αρχικός στόχος, της «εχθρικής παραλαβής» μιας συνολικής έννομης τάξης, επιτεύχθηκε. Μέσω της διακήρυξης μιας νέας ιδέας δικαίου οι νόμοι της εποχής της Βαϊμάρης ήταν μόνο ένα παιχνίδι για τους νέους κατόχους της εξουσίας, τους εθνικοσοσιαλιστές.

Οι μέθοδοι ακολούθησαν καταφανώς αναγκαστικά: Το δίκαιο και ο νόμος δεν ήταν πια ένα. Τα μέτρα για τη νεοδημιουργηθείσα δικαιοσύνη συνάντησαν προφανώς εύφορο έδαφος σε μιαν ταραγμένη Γερμανία. Από αυτό προκύπτει το ιδιαίτερα τρομακτικό για τον νομικό: Δεν ήταν τα νομοθετήματα, που εκδόθηκαν κατά τη διάρκεια αυτής της περιόδπου της εξουσίας των εθνικοσοσιαλιστών, που κατέστρεψαν την κάποτε φιλελεύθερη έννομη τάξη: Περισσότερο ήταν η δικαιοσύνη η ίδια, η οποία έσπρωξε στον τάφο την ελευθερία του ατόμου. Σε μιαν απόφαση του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου της 19^ης Φεβρουαρίου 1957, αναφέρεται σχετικά:

«Το ότι τα αναφερόμενα στη δικαστική απόφαση αποσπάσματα αναπαρήγαγαν σωστά την κάποτε τόσο καλά όσο και ξεκάθαρα εκπροσωπούμενη δικαιοεπιστημονική άποψη (Εδώ: Σχετικά με την ιδεολογική δέσμευση των δημοσίων υπαλλήλων στο 3^ο Ράιχ – Σημείωση του συγγραφέα), είναι για τον καθένα, ο οποίος έζησε ο ίδιος στην Γερμανία την εποχή από το 1933 έως το 1945, προφανές και σε κάθε περίπτωση για το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο γνωστό δικαστικά».⁸⁸

Ποια συμπεράσματα προκύπτουν τώρα από τις διαπιστώσεις αυτές; Από την μια είναι η προσεκτική χρήση των χρησιμοποιούμενων μεθόδων. Από την άλλη είναι η διαρκής προειδοποίηση και η υπόμνηση σχετικά με τον γρίφο, για τον οποίο είναι ικανός ο άνθρωπος. 

Παραπομπές

[1] Vgl.  Seminarthema 3.  [2] Vgl. Rüthers, Das Ungerechte an der Gerechtigkeit, Σελ. 86.  [3]Freisler, Nationalsozialistisches Recht und Rechtsdenken, Σελ. 53.  [4]Greifelds, Rechtwörterbuch, [Rechtspositivismus] Σελ.1052.  [5]Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, Σελ. 92 f; Katz, Staatsrecht, Rn.159;Schmitt, Der Weg des deutschen Juristen, in: DJZ 1934, Sp.691. [6] Vgl. Gmür, Grundriß der deutschen Rechtsgeschichte, Rn.  448; Greifelds, [Liberalismus] σελ.824 [7]Erklärung der Menschenrechte vom 26.  August 1789; dtv Lexikon, Bd.  11, ‘Liberalismus’. [8] Vgl.  Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, Σελ. 36 f. [9] Katz, Staatsrecht, Rn. 420; vgl. auch Rumpf, Richter und Volksgemeinschaft, in: DJZ 1934, Sp. 377 (379).

[10] Vgl. Doehring, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Σελ. 129,206; dies galt sowohl nach einem formellen wie auch nach einem materiellen Rechtsstaatsverständnis, vgl. Katz Staatsrecht, Rn. 159,164 und 165. [11] Freisler, Σελ.16-29 [12] Hildebrandt, Rechtsfindung im deutschen Staate, Σελ. 29. [13] Schmidt, DJZ 1934, Sp. 691 [14] Freisler, Σελ.53. [15] Freisler, Σελ.29. Hildebrandt, Σελ.30. [16] Larenz, Über Gegenstand und Methode völkischen Rechtsdenkens, Σελ.8,27. [17] Hitler, Mein Kampf, Σελ.433 f.;  Hildebrandt, Σελ.31 [18] Vgl. dazu Larenz, Volkgeist und Recht, Σελ.52 f.; vgl. auch unten III 2d. [19] Freisler Σελ 54; Koellreutter, Der Deutsche Führerstaat, Σελ.42; Larenz, Gegenstand und Methode, Σελ.28 [20] Rüthers, das Ungerechte an der Gerechtigkeit Σελ.92. [21]Larenz, Gegenstand und Methode, Σελ.10. [22] Larenz aaO., Σελ.25; Rüthers, unbegrenzte Auslegung, Σελ.125. [23] Vgl. dazu unten III 2a. [24] Vgl. zum letzten Brox, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 2 und 3. [25] Maunz, Zum Neubau des deutschen Verwaltungsrechts, in: DJZ 1934, Sp.1046 f.; Larenz, Gegenstand und Methode, Σελ. 28. [26] Hitler, Reichstagung in Nürnberg 1933 Σελ.13 ( aus: Hofer,Σελ. 82-unter Fn. 28) [27] Freisler, Σελ. 59 [28] Zitiert nach Hofer, Der Nationalsozialismus: Dokumente 1933.  1945 Σελ. 63 [29] Rüthers, unbegrenzte Auslegung, Σελ. 123 [30] Frank, Deutscher Juristentag 1933, Σελ. 20 (aus: Hildebrandt, Σελ. 32 ) [31] Schmitt DJZ 1934, Sp. 691 (692). [32] So Rüthers, Das Ungerechte an der Gerechtigkeit,  Σελ.- 93 [33] Schmitt Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, Σελ. 59 [34] Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, Σελ. 71 f., 74 f.; Börner, Die Bedeutung der Generalklausen für die Umgestaltung der Rechstordnung in der nationalsozialistischen Zeit, Σελ. 22. [35] Vgl. Rumpf, DJZ 1934, Sp. 377 ff.; exemplarisch seien aufgelistet: DJZ 1934, Sp. 10,56,263,348,440,458,567,692,694,931,947,1017, insbes. Freisler, Sp. 167!

[36] So Freisler, Rechtspflege und Verwaltung, Justizverwaltung und Richtertum, in DJZ 1934, Sp. 167 (171). [37] Schmitt, Neue Leitsätze für die Rechtspraxis, in: JW 1933, 2793; Dahm u.a., Leitsätze über die Stellung und Aufgabe des Richters, DRW  I (1936), 123 [38] Börner, Σελ. 28. [39] Katz, Rn. 4; Rüthers, Das Ungerechte Σελ.92. [40]  Rüthers, ebda. [41] Vgl. o.  zur Relativierung der Gesetze. [42] Hitler, Σελ. 410 [43] Hitler, Σελ. 505f. [44] Frank, Die Einwirkung des Nationalsozialistischen Ideengutes auf das Deutsche Rechtsleben  in: DJZ 1934, Sp.1169 (1171) [45] Frank, DJZ 1934, Sp.1169 ff. [46] Rüthers, unbegrenzte Auslegung, Σελ. 102 [47] Abgedruckt in: Hofer, Σελ. 28-31. [48] Freisler, Σελ. 59; Rüthers, unbegrenzte Auslegung, Σελ. 132 [49] Vgl Dahm  u.a., DRW I (1936), 123 f [50] Zitiert nach Hofer, o. Fn 47. [51] Stolleis, Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, Σελ.76. [52]Vgl. auch unten III 2 d. [53] Vgl. oben II 2. [54] Hildebrandt, σελ. 36, 47; Schmitt, Der Führer schützt das Recht, in DJZ 1934, Sp. 945 ff.; Larenz Gegenstand und Methode, Σελ. 24. [55] Schönfeld, Zur geschichtlichen und weltanschaulichen Grundlegung des Rechts, Σελ. 202,215. [56] Schroer, Der Königliche Richter, in: DRiZ 1935, Σελ.2 [57] Rüthers unbegrenzte Auslegung, Σελ. 130 [58] Vgl. Hitler, Σελ. 501: ΄ Jedem Manne stehen wohl Berater zur Seite, allein die Entscheidung trifft ein Mann.΄ [59] Hildebrandt, Σελ. 44. [60] Freisler, Σελ. 57. [61] Larenz, Gegenstand und Methode, Σελ. 11 f. [62] Vgl. Freisler, Σελ. 68-71;  ähnlich Lange, Generalklauseln und neues Recht, in: JW 1933,Sp 2858 (2859) . [63] Larenz, Gegenstand und Methode, Σελ. 25; Freisler, Σελ. 96 . [64] Rüthers unbegrenzte Auslegung, Σελ. 180 [65] Dahm u.a., DRW I (1936), Σελ. 123 f (hier Punkt 5). [66] Zu allem Hildebrandt Σελ. 50 ff. ; Rüthers unbegrenzte Auslegung, Σελ. 117,118  m.w.N [67] So Hedemann, Σελ. 10 [68] Nachweise bei Rüthers, unbegrenzte Auslegung, Σελ. 148 ff. [69] Vgl. Pietoth / Schlink, Staatsrecht II: Grundrechte, Rn 181. [70] Börner, Σελ. 205 [71] Börner, Σελ. 23; vgl. Motive Bd. I, Σελ. 211 f. [72] Lange, JW 1933, Sp. 2858 (2859). [73] Oertmann, BGB, §242 Nr.2 a,b. [74] Hildebrandt, Σελ. 35 f. [75] Schmitt Nationalsozialismus und Rechtsstaat, in: JW 1934,713 (717). [76] Rüthers, Die Wende – Experten, σελ. 169 [77] Hedemann, σελ. 18 f. [78] Vgl. heute §§ 35 σελ. 2, 228, 240 II StGB. [79] Hedemann, σελ. 51f, 71 (Hervorhebung im Original). [80] Vgl. oben II 5 sowie III 1b. [81] Stolleis, Σελ. 79 [82] Vgl. oben II 3. [83] Stolleis, Σελ. 85. [84] Vgl. das folgende Referat. [85] Larenz, Gemeinschaft und Rechtsstellung,Σελ.33 ff. [86] Rüthers, Wir denken Rechtsbegriffe um, Σελ.60 ff. [87] Larenz Rechtspersönlichkeit und subjektives Recht, Σελ. 241; beachtenswert die Nähe zum NSDAP- Programm-Punkt 4 (oben II 1 b). [88] BVerfGE 6,132 (177);

---